La femme peut-elle divorcer ?

Wa ʿalaykum as-salām wa raḥmatuLlāhi wa barakātuh.

Détail de la réponse

Le khulʿ, la séparation contre compensation

Allah dit :

﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾

« Si donc vous craignez qu’ils ne puissent tous deux se conformer aux ordres d’Allah, alors aucun reproche ne leur sera fait si la femme se rachète avec quelque bien. » (al-Baqara, 2:229)

La femme de Thābit ibn Qays dit au Prophète ﷺ qu’elle ne reprochait rien à son mari, ni dans son caractère ni dans sa religion, et qu’elle craignait pourtant de manquer à ses devoirs envers lui. Il lui demanda :

«أَتَرُدِّينَ عَلَيْهِ حَدِيقَتَهُ؟ قَالَتْ: نَعَمْ، قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ﷺ: اقْبَلِ الْحَدِيقَةَ وَطَلِّقْهَا تَطْلِيقَةً»

« Lui rendras-tu son jardin ? » Elle répondit : « Oui. » Le Messager d’Allah ﷺ dit : « Accepte le jardin et répudie-la d’une seule répudiation. » (al-Bukhārī, Ṣaḥīḥ, n° 5273)

Khalīl ibn Isḥāq (m. 776 H), dont le Mukhtaṣar résume l’école, écrit :

«جَازَ الْخُلْعُ وَهُوَ: الطَّلَاقُ بِعِوَضٍ وَبِلَا حَاكِمٍ»

« Le khulʿ est permis. C’est la répudiation contre une compensation, et il se fait sans juge. » (Mukhtaṣar Khalīl, p. 112)

Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī (m. 386 H) en donne l’effet dans sa Risāla, une des épîtres de base de l’école, que nous enseignons :

«وَالخُلْعُ طَلْقَةٌ لَا رَجْعَةَ فِيهَا وَإِنْ لَمْ يُسَمِّ طَلَاقًا إِذَا أَعْطَتْهُ شَيْئًا فَخَلَعَهَا بِهِ مِنْ نَفْسِهِ»

« Le khulʿ est une répudiation sans reprise possible, même si le mot de répudiation n’est pas prononcé, dès lors qu’elle lui a donné quelque chose et qu’il l’a libérée en échange. » (ar-Risāla, p. 94)

Le khulʿ suppose l’accord du mari. S’il a maltraité sa femme pour l’y pousser, il doit lui rendre ce qu’elle a versé. Le détail (montant, formule, retour éventuel) se trouve à la question #59.

La séparation prononcée par le juge

Quand le mari refuse de se séparer, l’épouse porte sa cause devant le juge, qui prononce la séparation sans l’accord du mari dans les cas suivants.

Le préjudice (ḍarar). Khalīl dit :

«وَلَهَا التَّطْلِيقُ بِالضَّرَرِ الْبَيِّنِ وَلَوْ لَمْ تَشْهَدِ الْبَيِّنَةُ بِتَكَرُّرِهِ»

« Elle a droit à la séparation pour un préjudice manifeste, même si la preuve n’atteste pas qu’il s’est répété. » (Mukhtaṣar Khalīl, p. 111)

Ad-Dardīr (m. 1201 H) définit ce préjudice dans son commentaire :

(وَلَهَا) أَيْ لِلزَّوْجَةِ (التَّطْلِيقُ) عَلَى الزَّوْجِ (بِالضَّرَرِ) وَهُوَ مَا لَا يَجُوزُ شَرْعًا كَهَجْرِهَا بِلَا مُوجِبٍ شَرْعِيٍّ وَضَرْبِهَا كَذَلِكَ وَسَبِّهَا وَسَبِّ أَبِيهَا، نَحْوُ يَا بِنْتَ الْكَلْبِ يَا بِنْتَ الْكَافِرِ يَا بِنْتَ الْمَلْعُونِ كَمَا يَقَعُ كَثِيرًا مِنْ رَعَاعِ النَّاسِ وَيُؤَدَّبُ عَلَى ذَلِكَ زِيَادَةً عَلَى التَّطْلِيقِ

« Elle, c’est-à-dire l’épouse, a droit à la séparation d’avec son mari pour préjudice, c’est-à-dire tout ce que la Loi n’autorise pas, comme la délaisser sans raison légale, la frapper de même, l’insulter, insulter son père, comme dire « fille de chien », « fille de mécréant », « fille de maudit », ce que font souvent les gens grossiers. Il est en outre puni pour cela, en plus de la séparation. » (ash-Sharḥ al-kabīr, avec la Ḥāshiya d’ad-Dasūqī, 2/345)

Au même endroit, ad-Dasūqī (m. 1230 H) précise que cette séparation compte pour une seule répudiation, et qu’elle est définitive : «طَلْقَةً وَاحِدَةً وَتَكُونُ بَائِنَةً», « une seule répudiation, et elle est définitive ». Il ajoute que le fait de prendre une seconde épouse ne compte pas comme un préjudice (voir la question #54).

Il arrive que le préjudice ne soit pas établi alors que la discorde persiste. Le juge envoie alors deux arbitres, l’un de la famille du mari et l’autre de celle de l’épouse. S’ils ne parviennent pas à réconcilier le couple, ils peuvent prononcer la séparation, et leur décision s’impose. Khalīl dit : «وَنَفَذَ طَلَاقُهُمَا وَإِنْ لَمْ يَرْضَ الزَّوْجَانِ وَالْحَاكِمُ», « leur répudiation est exécutoire, même si les époux et le juge ne l’agréent pas » (p. 111). Si le tort vient du mari, ils prononcent la séparation sans que l’épouse ait rien à payer.

Les autres causes. Ibn Juzayy al-Kalbī (m. 741 H), mālikite de Grenade, énumère dans al-Qawānīn al-fiqhiyya les causes qui donnent un droit d’option sur le mariage :

«وَهِيَ خَمْسَةٌ الْعُيُوبُ وَالْغُرُورُ وَالْإِعْسَارُ وَالْفَقْدُ وَعِتْقُ الْأَمَةِ تَحْتَ الْعَبْدِ»

« Elles sont cinq : les vices, la tromperie, l’insolvabilité, la disparition, et l’affranchissement de l’esclave mariée à un esclave. » (al-Qawānīn al-fiqhiyya, p. 142)

• Le défaut d’entretien (iʿsār bi-n-nafaqa). Le mari qui ne subvient pas aux besoins de son épouse doit choisir entre l’entretenir et la répudier. Ibn Juzayy dit : «إِذَا رَفَعَتْ أَمْرَهَا لِلْقَاضِي فَإِنْ كَانَ الزَّوْجُ حَاضِرًا أَمَرَهُ أَنْ يُنْفِقَ أَوْ يُطَلِّقَ فَإِنْ أَبَى طَلَّقَ عَلَيْهِ الْقَاضِي», « Si elle porte sa cause devant le juge et que le mari est présent, il lui ordonne de subvenir à ses besoins ou de la répudier. S’il refuse, le juge prononce la répudiation contre lui » (p. 144). Le juge lui accorde d’abord un délai. L’épouse n’a pas ce droit si elle connaissait sa pauvreté en l’épousant. Cette répudiation est révocable. Si le mari retrouve de quoi l’entretenir pendant la ʿidda, il peut la reprendre.
• L’absence (ghayba) et la disparition (faqd). Le mari absent qui ne laisse rien pour l’entretien est traité de la même façon, après un délai fixé par le juge. Si l’on est sans nouvelles de lui, le juge fait d’abord rechercher sa trace. Il fixe ensuite un délai de quatre ans. À la fin de ce délai, l’épouse observe la ʿidda de veuvage, puis elle peut se remarier (al-Qawānīn, p. 144).
• Les vices rédhibitoires (ʿuyūb). Ibn Juzayy cite la folie, la lèpre, la leucodermie et les maladies de l’appareil génital, et chez l’homme l’ablation, la castration et l’impuissance (p. 142). Elle peut demander la séparation si elle ignorait ce vice au moment du contrat.
• Le serment de continence (īlāʾ). Ibn Abī Zayd écrit : «وَكُلُّ حَالِفٍ عَلَى تَرْكِ الوَطْءِ أَكْثَرَ مِنْ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَهُوَ مُولٍ وَلَا يَقَعُ عَلَيْهِ الطَّلَاقُ إِلَّا بَعْدَ أَجَلِ الإِيلَاءِ وَهُوَ أَرْبَعَةُ أَشْهُرٍ لِلحُرِّ […] حَتَّى يُوقِفَهُ السُّلْطَانُ» : « Quiconque jure de délaisser les rapports conjugaux plus de quatre mois est un mūlī. La répudiation ne s’impose à lui qu’après le délai de l’īlāʾ, qui est de quatre mois pour l’homme libre, […] lorsque l’autorité l’a mis en demeure » (ar-Risāla, p. 96). Il reprend alors la vie conjugale, ou la séparation est prononcée.

Le pouvoir remis à l’épouse et les conditions du contrat

Le mari peut remettre à sa femme le pouvoir de se répudier elle-même. Ibn Abī Zayd dit :

«وَالمُمَلَّكَةُ وَالمُخَيَّرَةُ لَهُمَا أَنْ يَقْضِيَا مَا دَامَتَا فِي المَجْلِسِ وَلَهُ أَنْ يُنَاكِرَ المُمَلَّكَةَ خَاصَّةً فِيمَا فَوْقَ الوَاحِدَةِ وَلَيْسَ لَهَا فِي التَّخْيِيرِ أَنْ تَقْضِيَ إِلَّا بِالثَّلَاثِ»

« La femme à qui l’on a remis son sort (mumallaka) et celle à qui l’on a donné le choix (mukhayyara) peuvent décider tant qu’elles sont dans la même séance. Il peut contester la mumallaka seulement au-delà d’une répudiation. Dans le choix (takhyīr), elle ne peut décider que par trois. » (ar-Risāla, p. 96)

Ce pouvoir peut aussi être fixé dans le contrat, lié à un acte du mari. Ibn Juzayy dit d’une telle clause :

«فَإِنْ كَانَ سَبَبُ ذَلِكَ فِعْلًا يَفْعَلُهُ الزَّوْجُ فَهُوَ جَائِزٌ لَازِمٌ لِلزَّوْجِ مِثْلُ أَنْ يَشْرِطَ لَهَا أَنَّهُ مَتَى ضَرَبَهَا أَوْ سَافَرَ عَنْهَا فَأَمْرُهَا بِيَدِهَا أَوْ بِيَدِ أَبِيهَا أَوْ غَيْرِهِ»

« Si sa cause est un acte que le mari accomplit, la condition est permise et l’oblige, comme lorsqu’il s’engage envers elle à ce que, s’il la frappe ou s’il voyage loin d’elle, son sort soit entre ses mains, ou entre celles de son père ou d’un autre. » (al-Qawānīn al-fiqhiyya, p. 146)

La condition de monogamie suit la même règle (voir la question #54).

En l’absence de juge musulman

En France, il n’y a pas de juge musulman pour prononcer la séparation. Les mālikites ont envisagé cette situation. Ad-Dasūqī écrit, à propos du défaut d’entretien, en reprenant al-Kharashī :

اعْلَمْ أَنَّ جَمَاعَةَ الْمُسْلِمِينَ الْعُدُولِ يَقُومُونَ مَقَامَ الْحَاكِمِ فِي ذَلِكَ وَفِي كُلِّ أَمْرٍ يَتَعَذَّرُ الْوُصُولُ فِيهِ إِلَى الْحَاكِمِ أَوْ لِكَوْنِهِ غَيْرَ عَدْلٍ

« Sache que la communauté des musulmans intègres tient lieu de juge en cela, et en toute affaire où il est impossible d’accéder au juge, ou quand celui-ci n’est pas intègre. » (Ḥāshiyat ad-Dasūqī, 2/519)

L’épouse porte donc sa cause devant la jamāʿat al-muslimīn, des musulmans reconnus pour leur intégrité et leur science. Ils entendent les deux parties, examinent les preuves et tentent la réconciliation. Si le préjudice est établi, au sens qu’en donnent ad-Dardīr et ad-Dasūqī plus haut, ils prononcent la séparation que le mari refuse, et elle vaut une répudiation définitive.

Demander la séparation sans motif

Le Prophète ﷺ a dit :

«أَيُّمَا امْرَأَةٍ سَأَلَتْ زَوْجَهَا طَلَاقًا مِنْ غَيْرِ بَأْسٍ فَحَرَامٌ عَلَيْهَا رَائِحَةُ الْجَنَّةِ»

« Toute femme qui demande le divorce à son mari sans motif, l’odeur du Paradis lui est interdite. » (at-Tirmidhī, n° 1187, qui le juge « ḥasan » ; Abū Dāwūd, n° 2226)

La menace vise la demande sans raison. L’épouse qui subit un préjudice, qui n’est pas entretenue, ou qui ne parvient plus à remplir ses devoirs envers son mari, comme la femme de Thābit, a un motif.

En pratique

• Si le mari accepte de se séparer : le khulʿ, ou une répudiation simple, devant deux témoins (voir les questions #4 et #59).
• S’il refuse alors qu’il vous nuit ou ne vous entretient pas : réunissez vos preuves (témoins, messages, certificats), puis portez votre cause devant la jamāʿat al-muslimīn, des musulmans intègres et instruits qui tiennent lieu de juge. Demandez l’avis d’un mufti sur votre cas.
• Avant le mariage : une clause de tamlīk dans le contrat religieux (en cas de coups, d’absence prolongée, de second mariage) vous donne le pouvoir de vous séparer sans procédure.

Allah sait mieux.