As-salāmu ʿalaykum, mon mari et moi sommes en train de divorcer. Les enfants vivent avec moi, mais leur père veut partir s’installer dans un autre pays. Dois-je le suivre pour garder mes enfants ?
Wa ʿalaykum as-salām wa raḥmatuLlāhi wa barakātuh.
Résumé de la réponse
Dans l’école mālikite, la garde (ḥaḍāna) de l’enfant dont les parents sont séparés revient d’abord à sa mère, puis à d’autres femmes de sa parenté. Le père ne vient qu’après elles. Pour le garçon, la garde dure jusqu’à sa puberté. Pour la fille, elle dure jusqu’à la consommation de son mariage. La mère qui se remarie perd la garde une fois son nouveau mariage consommé, sauf exceptions.
Le père peut prendre l’enfant avec lui à plusieurs conditions. Il s’installe durablement à six barīd ou plus, soit environ 120 km. Le lieu et la route sont sûrs. Et il jure que son départ est une installation. Si la mère part avec lui, elle garde la garde. Un voyage d’affaires ou de visite ne change rien.
Pendant la garde, le père doit l’entretien de l’enfant et sa part du logement. Il ne doit aucun salaire pour la garde elle-même. L’âge jusqu’auquel il entretient ses enfants est traité dans la réponse #287.
Détail de la réponse
La mère d’abord
Une femme vint trouver le Prophète ﷺ et lui dit :
« يا رسولَ اللهِ، إنَّ ابنِى هذا كان بَطنى له وعاءً، وثَديِى له سِقاءً، وحَجرِى له حِوَاءً، وإِنَّ أباه طَلَّقَنِى وأرادَ أن يَنزِعَه مِنِّى. فقالَ لها رسولُ اللهِ ﷺ: « أنتِ أحَقُّ به ما لَم تَنكِحِى » »
« Messager d’Allah, mon ventre a été pour ce fils un réceptacle, mon sein une outre, mon giron un abri, et son père, qui m’a répudiée, veut me l’enlever. » Le Messager d’Allah ﷺ lui dit : « Tu y as plus droit que lui tant que tu ne te remaries pas. » (al-Bayhaqī, as-Sunan al-kubrā, n° 15859, d’après ʿAbd Allāh ibn ʿAmr ; Abū Dāwūd n° 2276 ; al-Ḥākim l’a jugé authentique et adh-Dhahabī l’a approuvé)
Khalīl ibn Isḥāq (m. 776 H), dont le Mukhtaṣar est le texte de référence de l’école, écrit :
« وحضانة الذكر: للبلوغ والأنثى: كالنفقة للأم … وللأب: تعاهده وأدبه وبعثه للمكتب »
« La garde du garçon dure jusqu’à la puberté, et celle de la fille comme l’entretien ; elle revient à la mère […]. Le père a le droit de veiller sur lui, de l’éduquer et de l’envoyer à l’école. » (Mukhtaṣar Khalīl, p. 139)
Ad-Dardīr (m. 1201 H) précise que la garde de la fille dure « حَتَّى يَدْخُلَ بِهَا الزَّوْجُ », « jusqu’à ce que son mari consomme le mariage » (ash-Sharḥ al-kabīr, 2/526). Pendant la garde, le père reste donc présent. Il suit son enfant, et veille à son éducation et à sa scolarité.
Après la mère, Khalīl donne l’ordre suivant (Mukhtaṣar, p. 139) :
- la grand-mère maternelle, puis l’arrière-grand-mère maternelle ;
- la tante maternelle, puis la tante maternelle de la mère ;
- la grand-mère paternelle ;
- le père ;
- la sœur, puis la tante paternelle ;
- puis d’autres proches.
Ce qui fait perdre la garde
Khalīl pose les conditions de celui qui garde l’enfant (« وشرط الحاضن العقل والكفاية … وحرز المكان في البنت يخاف عليها والأمانة … وعدم كجذام مضر », p. 139) :
- la raison ;
- la capacité de s’en occuper ;
- un logement sûr, s’il s’agit d’une fille sur qui l’on craint ;
- l’honnêteté ;
- l’absence de maladie contagieuse nuisible.
Pour la gardienne, il ajoute une condition, conformément au ḥadīth : elle ne doit pas être mariée à un homme avec qui le mariage est consommé (« وللأنثى الخلو عن زوج دخل », p. 139). Il en excepte notamment trois cas :
- celui qui a droit à la garde après elle le sait, et se tait pendant un an ;
- le nouveau mari est un proche que l’enfant ne peut pas épouser, comme son oncle ;
- l’enfant n’accepte que sa mère.
Ad-Dardīr ajoute que la garde perdue par le remariage ne revient pas après un nouveau divorce, selon l’avis le plus fort (2/532).
Quand l’un des parents s’installe ailleurs
C’est la question posée. Khalīl dit :
« وَأَنْ لَا يُسَافِرَ وَلِيٌّ حُرٌّ عَنْ وَلَدٍ حر وإن رضيعا أو تسافر هي سفر نقلة لا تجارة وحلف ستة برد … إنْ سَافَرَ لِأَمْنٍ وَأَمِنَ فِي الطَّرِيقِ … إلا أن تسافر هي معه لا أقل »
« [Une condition de la garde est] que le tuteur ne s’éloigne pas de l’enfant, même nourrisson, ou qu’elle ne parte pas elle-même, pour s’installer et non pour le commerce ; il jure [de son intention], et la distance est de six barīd […], s’il part vers un lieu sûr et par une route sûre […], sauf si elle part avec lui ; pas pour une distance moindre. » (Mukhtaṣar Khalīl, p. 139)
Ad-Dardīr l’explique ainsi :
« أَيْ إذَا أَرَادَ وَلِيُّ الْمَحْضُونِ سَفَرًا فَلَهُ أَخْذُ الْمَحْضُونِ مِنْ الْحَاضِنِ … وَشَرْطُ سَفَرِ كُلٍّ مِنْهُمَا كَوْنُهُ (سَفَرَ نَقْلَةٍ) وَانْقِطَاعٍ (لَا تِجَارَةٍ) أَوْ زِيَارَةٍ وَنَحْوِهَا فَلَا يَأْخُذُهُ وَلَا تَسْقُطُ الْحَضَانَةُ بَلْ تَأْخُذُهُ مَعَهَا وَيَتْرُكُهُ الْوَلِيُّ عِنْدَهَا (وَحَلَفَ) مَنْ أَرَادَ السَّفَرَ … فَالْوَلِيُّ يَحْلِفُ أَنَّهُ أَرَادَ النَّقْلَةَ لِيَنْزِعَهُ مِنْهَا »
« C’est-à-dire que si le tuteur de l’enfant veut partir, il peut le prendre à la gardienne […]. Le départ de l’un ou de l’autre doit être une installation définitive, non un voyage de commerce, de visite ou autre : dans ce cas, il ne prend pas l’enfant et la garde ne tombe pas ; elle l’emmène avec elle, et le tuteur le lui laisse. Celui qui veut partir jure : le tuteur jure qu’il veut s’installer, pour pouvoir prendre l’enfant. » (ash-Sharḥ al-kabīr, 2/531)
Il retient la distance de six barīd comme l’avis sur lequel on s’appuie. Il juge faible celle de deux barīd (2/531). Pour donner un ordre de grandeur, c’est une fois et demie la distance qui permet au voyageur de raccourcir la prière, qui est de quatre barīd (voyez la réponse #20).
Il en découle :
- Le père s’installe à six barīd ou plus, dans un pays sûr, par une route sûre, et jure que c’est une installation. Il peut alors prendre l’enfant. Ad-Dasūqī (m. 1230 H) précise qu’on dit alors à la mère : « اتْبَعِي مَحْضُونَك إنْ شِئْت », « suis ton enfant si tu le veux » (Ḥāshiyat ad-Dasūqī, 2/531).
- La mère part avec lui : elle conserve la garde (« إلَّا أَنْ تُسَافِرَ هِيَ مَعَهُ … فَلَا تَسْقُطُ حَضَانَتُهَا », ad-Dardīr, 2/532). Elle n’est pas obligée de le suivre. Mais si elle reste, la garde passe au père.
- Distance moindre : le père ne peut pas prendre l’enfant. Et la mère qui s’installe à moins de six barīd garde l’enfant avec elle (2/532).
- Voyage de commerce, de visite, allers-retours : l’enfant reste avec sa mère.
- Lieu ou route sans sécurité : le père ne peut pas emmener l’enfant (2/532).
- La mère s’installe loin du père (six barīd ou plus) : le père peut lui reprendre l’enfant, selon les mêmes conditions.
Le serment exigé par l’école vise à écarter le simple prétexte. Le père ne prend l’enfant que s’il s’installe réellement.
Les frais pendant la garde
L’entretien de l’enfant reste à la charge du père. C’est la gardienne qui le reçoit, pour l’enfant (« وللحاضنة قبض نفقته », p. 139). Le logement est réparti selon l’appréciation (« والسكنى بالاجتهاد »). La gardienne ne reçoit rien pour la garde elle-même (« ولا شيء لحاضن لأجلها », p. 139). Ad-Dasūqī indique que l’avis retenu met le logement de l’enfant à la charge du père, pour la part que le juge estime (2/534). Il précise aussi un cas : la mère pauvre peut avoir droit à un entretien sur les biens de l’enfant. Elle le reçoit au titre de sa pauvreté, et non de la garde (2/534).
En pratique
- Dans le cas de la question : le père peut prendre les enfants s’il s’installe durablement dans un autre pays, à six barīd ou plus, sûr et par une route sûre, et s’il jure de son intention. La mère qui part avec lui garde la garde. Si elle reste, elle la perd pour ce motif. S’il fait des allers-retours sans s’installer, les enfants restent avec leur mère.
- Garde ordinaire : la mère garde l’enfant ; le père le voit, suit son éducation et paie son entretien et sa part du logement.
- Remariage de la mère : la garde passe à la personne suivante après la consommation du nouveau mariage, sauf exceptions.
- Fin de l’entretien : voyez la réponse #287.
- Les situations de séparation ont souvent des détails décisifs : demandez l’avis d’un mufti pour votre cas.
Allah sait mieux.