As-salāmu ʿalaykum, mon père est décédé et je vais bientôt me marier. Qui doit être mon tuteur : mon oncle paternel, mon grand-père maternel ou le frère de mon grand-père ?
Wa ʿalaykum as-salām wa raḥmatuLlāhi wa barakātuh.
Résumé de la réponse
Dans l’école mālikite, le tuteur (walī) de la femme est, dans l’ordre :
- le fils de la femme, si elle en a un et qu’elle n’est pas sous la contrainte du père ;
- le père ;
- le frère, puis le fils du frère ;
- le grand-père paternel ;
- l’oncle paternel, puis le cousin paternel ;
- puis les ascendants plus éloignés et leurs descendants.
Le frère du grand-père paternel vient donc après l’oncle et le cousin. Les parents par la mère n’ont pas de tutelle particulière.
Si un tuteur plus éloigné marie la femme à la place du plus proche, le mariage tient, mais il a mal agi. Il en va autrement du père de la jeune fille vierge, dont on ne peut pas se passer. Le tuteur absent peut mandater un homme musulman pour conclure à sa place.
Les paroles qui concluent le contrat sont exposées dans la réponse #181.
Détail de la réponse
L’ordre des tuteurs
Khalīl ibn Isḥāq (m. 776 H), dont le Mukhtaṣar est le texte de référence de l’école, énumère les tuteurs qui ne disposent pas du pouvoir de contrainte :
«وقدم ابن فابنه فأب فَابْنُهُ فَجَدٌّ فَعَمٌّ فَابْنُهُ وَقُدِّمَ الشَّقِيقُ عَلَى الأصح والمختار فمولى […] فَكَافِلٌ […] فحاكم فولاية عامة مسلم»
« On fait passer en premier le fils, puis son fils, puis le père, puis le fils du père [le frère], puis le grand-père, puis l’oncle paternel, puis son fils ; le frère germain passe avant le frère consanguin, selon l’avis le plus correct et celui choisi [par al-Lakhmī] ; puis le patron [ancien maître] […] ; puis celui qui l’a élevée […] ; puis le juge ; puis la tutelle générale de tout musulman. » (Mukhtaṣar, p. 97)
Ad-Dardīr (m. 1201 H) explique que le fils vient en premier seulement si la femme n’est pas sous le pouvoir de contrainte de son père. La jeune fille vierge, elle, est mariée par son père. Ad-Dasūqī (m. 1230 H) ajoute que le frère et son fils passent avant le grand-père, selon l’avis notoire. Il décrit ensuite la suite, après le cousin :
«ثُمَّ يَلِي ابْنَ الْعَمِّ أَبُو الْجَدِّ فَعَمُّ الْأَبِ وَهَكَذَا يُقَدَّمُ الْأَصْلُ عَلَى فَرْعِهِ وَفَرْعُهُ عَلَى أَصْلِ أَصْلِهِ»
« Après le fils de l’oncle vient le père du grand-père, puis l’oncle du père, et ainsi de suite : l’ascendant passe avant ses descendants, et ses descendants avant l’ascendant de cet ascendant. » (Ḥāshiyat ad-Dasūqī, 2/225)
L’ordre complet est donc le suivant.
- Le fils de la femme, puis le fils de ce fils (pour la femme déjà mariée qui a un fils).
- Le père.
- Le frère germain, puis le frère consanguin.
- Le fils du frère, et ses descendants.
- Le grand-père paternel.
- L’oncle paternel germain, puis consanguin, puis le fils de l’oncle.
- L’arrière-grand-père paternel, puis l’oncle du père (le frère du grand-père), puis ses fils, et ainsi de suite en remontant.
- Celui qui a élevé la jeune fille orpheline, sous conditions.
- Le juge musulman.
- Tout homme musulman, par la tutelle générale.
Le frère du côté de la mère, le grand-père maternel et les oncles maternels n’entrent pas dans cette liste. Ad-Dasūqī dit du demi-frère utérin « فَإِنَّهُ لَا وِلَايَةَ لَهُ خَاصَّةً، وَإِنْ كَانَ لَهُ وِلَايَةٌ مِنْ جِهَةِ أَنَّهُ مِنْ أَفْرَادِ عَامَّةِ الْمُسْلِمِينَ », « il n’a pas de tutelle particulière, même s’il a une tutelle en tant que membre de la communauté des musulmans » (Ḥāshiyat ad-Dasūqī, 2/225).
Le frère du grand-père
Le frère du grand-père paternel est le grand-oncle de la jeune fille. Il fait partie des hommes qu’elle ne peut pas épouser (maḥram). Khalīl compte en effet parmi les personnes interdites « وأول فصل من كل أصل », « le premier degré de descendance de chaque ascendant » (Mukhtaṣar, p. 99). Or le frère du grand-père est le fils de l’arrière-grand-père, c’est-à-dire le premier degré de descendance de cet ascendant. Il en va de même du frère du grand-père maternel.
Comme tuteur, le frère du grand-père paternel vient à la septième place de la liste. Si le père et le grand-père sont décédés, il ne marie la jeune fille qu’en l’absence de frère, de neveu, d’oncle paternel, de cousin paternel et d’arrière-grand-père. Le frère du grand-père maternel n’a, lui, aucune tutelle particulière. Il ne peut intervenir qu’au titre de la tutelle générale, comme n’importe quel musulman.
Pour vous, dont le père est décédé, le tuteur est votre frère majeur si vous en avez un, puis le fils de ce frère, puis votre grand-père paternel s’il est en vie, puis votre oncle paternel. Le grand-père maternel et le frère d’un grand-père ne passent pas avant eux.
Si l’ordre n’est pas respecté, si le tuteur est absent
Un tuteur plus éloigné qui marie à la place du plus proche. Khalīl écrit « وبأبعد مع أقرب إن لم يجبر ولم يجز », « le mariage est valide par un tuteur plus éloigné en présence d’un plus proche, si celui-ci n’a pas le pouvoir de contrainte, sans que cela soit permis » (Mukhtaṣar, p. 97). Le mariage tient, mais celui qui a écarté le tuteur prioritaire a mal agi. Il n’en va pas ainsi du père d’une fille vierge : on ne peut pas se passer de lui.
Le tuteur absent. Ad-Dasūqī traite du tuteur le plus proche, autre que le père qui contraint, lorsqu’il est absent à trois jours de route ou plus. C’est alors le juge qui marie la femme, et non le tuteur suivant. Si l’absent a désigné un mandataire pour conclure le mariage, ce mandataire le fait à sa place (Ḥāshiyat ad-Dasūqī, 2/230). Un père qui vit à l’étranger peut ainsi mandater quelqu’un pour le contrat.
Le mandataire. Khalīl dit « لا ولي إلا كهو », « le tuteur ne peut mandater que quelqu’un qui lui ressemble » (Mukhtaṣar, p. 97), c’est-à-dire un homme musulman qui pourrait lui-même être tuteur. Le tuteur peut confier le contrat à un imam, et c’est lui qui reste responsable du choix de l’époux.
Sans juge musulman. En France, la place du juge est tenue par des musulmans intègres de la communauté, comme l’expose la réponse #5. Ce recours vient seulement après les tuteurs de la famille.
En pratique
- Avant le contrat, établissez qui est le tuteur selon l’ordre ci-dessus. Un oncle maternel ou un grand-père maternel ne le remplace pas.
- Le tuteur absent mandate un homme musulman pour conclure à sa place.
- Pour les paroles du contrat, voyez la réponse #181.
- Les conditions du mariage (tuteur, témoins, dot) sont exposées dans la réponse #51.
Allah sait mieux.